Detachering werknemers EU-vennootschappen naar Frankrijk

Definitie

In geval van detachering van werknemers binnen de EU:

• worden deze tijdelijk door hun werkgever “geplaatst” bij een ander bedrijf bijvoorbeeld een cliënt of een zustermaatschappij om daar een bepaalde opdracht uit te voeren;
• blijven zij in loondienst van de (oorspronkelijke) werkgever die hen instructies geeft, loon betaalt, enzovoorts;
• blijven de arbeidsovereenkomsten van kracht maar gelden ook (bepaalde) dwingendrechtelijke bepalingen van het lokale recht d.w.z. van het land waar het werk wordt verricht;
• blijven de betreffende werknemers (onder bepaalde voorwaarden) onderworpen aan hun eigen nationale sociale verzekering systeem terwijl zij tijdelijk in een andere EU lidstaat werkzaam zijn.

Maximum duur

Met betrekking tot de maximum duur bestaat er een verschil tussen de positie van de werknemers op het gebied van sociale verzekeringen en dat van hun arbeidsrechtelijke positie:

• indien de detachering in praktijk langer duurt dan de maximaal toegestane periode ( binnen de EU meestal 24 maanden) of indien vanaf het begin de detachering werd overeengekomen voor een langere periode, dan is automatisch het sociale verzekeringssysteem van het land waar de werknemers hun werk uitvoeren van toepassing en is de werkgever verplicht de werknemers bij de betreffende sociale instanties in te schrijven;
• in het arbeidsrecht bestaat er geen wettelijk bepaalde maximum termijn, maar het basis beginsel is en moet blijven dat deze situatie tijdelijk is. Daarnaast zijn de dwingendrechtelijke regels van het land waar de werknemers werken van toepassing en overrulen zij de regels uit de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Dit betreft onder andere de maximale werktijden, het minimum te betalen loon, de bevoegde rechtbank, ontslagrecht. Vanaf 1 juli 2020 is zelfs het hele Franse arbeidsrecht van toepassing op werknemers die 12 maanden of meer gedetacheerd zijn.

Bovenstaande regels zijn gebaseerd op Europese verdragen.

Formaliteiten: SIPSI enz.

Teneinde de gedetacheerde werknemers te beschermen én om oneerlijke concurrentie tegen te gaan, zijn er (ook) in Frankrijk steeds meer formele verplichtingen en steeds meer controles van de arbeidsinspectie.

Het niet nakomen van deze regels kan leiden tot hoge boetes en vanaf juli 2020 zelfs tot een verbod nog werknemers naar Frankrijk te detacheren.

Indien een niet in Frankrijk gevestigde werkgever personeel tijdelijk naar Frankijk detacheert, bijvoorbeeld in het kader van een (ver)bouw project bij een cliënt, het installeren of onderhoud van machines, maar ook in het kader van grensoverschrijdend wegtransport (*1), dient de werkgever:

[*1] Er bestaan een aantal uitzonderingen. Indien de werkgever voor eigen rekening en niet ten gunste van derden, werknemers naar Frankrijk stuurt (bijvoorbeeld business meetings, controle van productie) en in sommige sectoren (bijvoorbeeld artiesten, sport en wetenschap) indien de werknemer voor een zeer korte tijd wordt gedetacheerd, gelden bovenstaande regels niet.

1. Een SIPSI aangifte te doen

Dit is een voorafgaande verklaring dat er werknemers zullen worden gedetacheerd.
Elke werkgever zelf dient zijn eigen werknemers aan te melden. Dit moet via de speciale SIPSI website.
In dit kader dient de werkgever ook een Frans sprekende, in Frankrijk aanwezige vertegenwoordiger te benoemen (dit is nu onderdeel van de SIPSI). Vaak vervullen loonadministratiekantoren deze rol.

Beide bovenstaande formaliteiten dienen dus te worden geregeld voordat de werknemers in Frankrijk starten.

2. Een dossier samen te stellen en bij te houden

NB: alle documenten in dit dossier dienen te zijn voorzien van een Franse vertaling.

Naast een kopie van de SIPSI aangifte, dient het dossier dat bij de vertegenwoordiger in Frankrijk en/of op de werkplek toegankelijk moet worden gemaakt voor de arbeidsinspectie, -met name- te bevatten:

1. De arbeidsovereenkomst.
2. De urenstaten waarop per dag staan vermeld: begin van het werk-begin pauze-einde pauze-einde werk en waaruit dus de duur van het werk kan worden afgeleid. Deze dienen gedurende de hele periode dat de werknemers gedetacheerd zijn te worden bijgehouden. Als het werk bijvoorbeeld op een maandag is begonnen en de arbeidsinspectie komt op donderdag controleren, moeten de urenstaten maandag t/m woensdag overlegd kunnen worden.
3. De salarisstrookjes van de werknemers voor de periode van detachering waarop tenminste dient te worden vermeld:
a. Het salaris uitgesplitst in gewone uren en overuren en dus ook de extra betaling per overuur (wetende dat in Frankrijk het salaris normaliter 35 werkuren per week dekt maar het mogelijk is om een contract af te sluiten waarbij het salaris forfaitair ook de eerste 4 overuren per week dekt en er aldus sprake is van een 39-urige werkweek).
b. De vakantiedagen en vrije dagen en betaling daarvan.
c. In Frankrijk bestaan er in de bouw speciale verzekeringskassen voor de vakantiedagen en “slecht weer”.
d. Aanduiding van de CAO die van toepassing is. In Frankrijk zijn vrijwel alle CAO’s algemeen bindend verklaard.
e. Als de werknemer minder dan 1 maand wordt gedetacheerd dient vooral te worden bewezen dat het Franse loon in acht werd genomen en er niet teveel uren gewerkt is.

Minimum te betalen loon

NB: vanaf 1 juli 2020 is het niet langer voldoende dat de gedetacheerde werknemer ten minste het Franse minimum loon (€ 10,25 in 2021) verdient; het inkomen dient minstens gelijk te zijn aan hetgeen een Franse werknemer met gelijke titel en inschaling zou hebben verdiend.

4. Het bewijs dat de salarissen inderdaad werden betaald.
De loonstrookjes en bewijs van betaling kunnen uiteraard pas na afloop van de betreffende maand in het dossier worden gevoegd. Indien er geen controle is geweest is dat niet nodig.
In geval van controle kan/zal de arbeidsinspectie ook vragen om:

5. In geval van controle:
a. Bewijs van het aantal contracten en de omzet die de werkgever heeft gemaakt in Nederland, Frankrijk en in andere landen (bijvoorbeeld middels een verklaring van de registeraccountant); dit om te controleren of het bedrijf in eigen land wel daadwerkelijk eigen activiteiten heeft en niet in feite functioneert als een uitzendbureau.
b. Document waaruit de omzet, de beschikbare cashflow en de laatste resultaten van de vennootschap blijken. Bij het vaststellen van de eventuele sancties wordt rekening gehouden met de grootte van het bedrijf, de omzet, financiële draagkracht en de al dan niet meewerkende houding ten opzichte van de arbeidsinspectie.
c. Een kopie van het contract tussen de opdrachtgever en de werkgever en van de daarbij behorende facturen die zijn gestuurd.
d. Informatie over de plaats (hotel, …?) waar de uitgezonden werknemers overnachten.
e. Een door de verschillende werkgevers, tezamen opgesteld plan met betrekking tot veiligheid ter plekke, waar het werk plaatsvindt.

Sancties

In geval er geen SIPSI aangifte werd gedaan en/of geen vertegenwoordiger werd aangewezen maar ook in geval dit wel het geval was maar de werknemers te veel uren hebben gewerkt en/of te weinig werden betaald, kan de arbeidsinspectie boetes opleggen van € 4 000 per overtreding per werknemer.
In geval de werkgever al eerder en boete kreeg, is het maximum € 8 000 per overtreding per werknemer.
Bij het vaststellen van de uiteindelijke boete zal onder andere rekening worden gehouden met de houding/medewerking van de werkgever tijdens de controle en met de omvang en kredietwaardigheid van het bedrijf.

Ketenaansprakelijkheid

Niet alleen de werkgever maar ook diens opdrachtgever kan worden veroordeeld: op de opdrachtgever rust een controle plicht. Indien de (onder)aannemer geen SIPSI indient/geen vertegenwoordiger aanwijst, dan dient de opdrachtgever/hoofdaannemer hier binnen 48 uur zelf voor te zorgen of de niet opgegeven werknemers de toegang tot het werk te ontzeggen.

Maximale werktijden

De werknemers mogen maximaal 6 dagen per week werken en maximaal 10 uur per dag, maar het maximum per week (maandag 00H t/m zondag 24H00) is 48 uur. Daarnaast geldt nog een ander maximum: gemiddeld 44 uur per week in een periode van 12 weken.
Indien er langer gewerkt moet worden, moet dit op voorhand (15 dagen van te voren in beginsel) bij de arbeidsinspectie worden aangevraagd.

Uitzendbureau

Buitenlandse uitzendbureaus mogen werknemers naar Frankrijk uitzenden, maar in dat geval gelden specifieke aanvullende regels (dossier indienen bij het ministerie van arbeid, stellen van een bankgarantie,…).

ZZP-ers

Vaak detacheren buitenlandse bedrijven niet (alleen) hun eigen werknemers maar (ook) ZZP-ers om een bepaalde opdracht uit te voeren.
De eerste en belangrijkste vraag (vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt) is of de door het buitenlandse bedrijf gedetacheerde ZZP-er naar Franse maatstaven wel een ZZP-er is en niet een (verkapte) werknemer. Dit is namelijk één van de punten waarop de Franse arbeidsinspectie veelvuldig en heel streng controleert en een veel striktere definitie handhaaft dan welke tot nu toe in Nederland of andere landen gebruikelijk is. Veel van de Nederlandse ZZP-ers worden in Frankrijk geacht werknemer te zijn en dit leidt in geval van controle tot strafrechtelijke vervolging en erg hoge boetes (voor zwart werken- travail dissimulé).
Daarbij wordt gekeken naar een aantal criteria zoals met name:

• ZZP-ers dienen niet alleen arbeid/manuren te leveren maar echt een deel van het werk op zich te nemen;
• ze dienen hun eigen werkmethodes toe te passen en geen instructies te ontvangen van de (hoofd) aannemer/cliënt;
• ze dienen op voorhand zelf een kostenraming in te dienen (en meestal moeten zij daarvoor eerst ter plekke gaan kijken wat het werk precies inhoudt); het dient niet een prijs per uur per persoon te zijn maar een overall prijs voor het installeren van de ene of andere machine of het uitvoeren van een specifieke opdracht zoals verven of het maken van een dak;
• zelfs als er een raamovereenkomst bestaat moet er voor ieder werk weer een kostenraming worden afgegeven;
• ZZP-ers mogen een opdracht weigeren en zij hebben meerdere klanten;
• Zij hebben geen non-compete clause in hun contract met de opdrachtgever (confidentiality clauses mogen wel);
• zij moeten zelf zorgen voor de organisatie van de werkzaamheden, het transport, de benodigde machines en gereedschap;
• hun eigen werkkleding, helm, … dragen (in geen geval die van de opdrachtgever!);
• een garantie afgeven voor het door hen uitgevoerde werk;
• zelf belasting, sociale lasten, etc. afdragen.

Anders dan in Nederland wordt geen rekening gehouden met het feit dat partijen zelf stellen dat er geen sprake is van een werkgever-werknemer verhouding.

Als de contractspartij dan echt een ZZP-er is moet er op worden gelet dat hij zelf de werkzaamheden uitvoert en die niet weer laat uitvoeren door “onderaannemers” tenzij cliënte ook daar weer controleert of alle regels van onderaanneming (of juist arbeidsrecht) in acht worden genomen. Er bestaat een keten aansprakelijkheid en de plicht voor de opdrachtgever/aannemer één en ander te checken.
Voor de (echte) ZZP-die (dus) geen werknemer is, zijn er geen arbeidsrechtelijke vereisten of regels van toepassing. Voor ZZP-ers zijn de formaliteiten veel eenvoudiger: er dient alleen een inschrijvingsbewijs kamer van koophandel en een A1-formulier op de werkplek aanwezig te zijn (in geval van controle wordt ook gevraagd naar een kopie van het contract en andere informatie). Voor ZZP-ers dient dus juist geen SIPSI te worden gedaan (anders lijkt men zelf aan te geven dat het een werknemer betreft).

Al met al is het van het grootste belang de komst naar Frankrijk zorgvuldig voor te bereiden (hetgeen in geval van urgente werkzaamheden uiteraard niet altijd eenvoudig is).

Mirjam BERG
Lid van de Parijse Balie
Partner bij Amstel & Seine