De la rémunération variable sur objectifs et discrétionnaire

Pour les entreprises, la rémunération variable est perçue comme un levier de performance et de motivation pour ses salariés, mais aussi comme un outil offrant à l’entreprise un certaine flexibilité financière.

Selon la DARES, les éléments variables de rémunération représentent 22,9% de la rémunération brute totale en 2022. Si l’on se focalise sur la rémunération variable probablement dite quelle que soit son appellation (rémunération variable, primes, bonus, etc.), celle-ci représente en moyenne 15,1% de la rémunération en 2022.

Des primes et compléments de salaire sont ainsi perçus par la grande majorité des salariés des entreprises de 10 salariés ou plus (87,5 % en 2022). Ce pourcentage augmente avec la taille de l’entreprise et, plus le salaire est élevé, plus composante variable dans la rémunération globale est importante.

Absente en tant que tel du Code du travail, la rémunération variable fait l’objet d’un abondant contentieux.  L’objectif est ici de faire un point jurisprudentiel sur les deux modalités de rémunération variable utilisées fréquemment par les entreprises que sont la rémunération variable définie en fonction d’objectifs et la rémunération variable discrétionnaire.

1. La rémunération variable sur objectifs

Pratiquée par de nombreuses entreprises, la rémunération variable en fonction d’objectifs fixés aux salariés présente le mérite de la transparence. En fonction des objectifs fixés, qu’ils soient collectifs ou individuels, et de leur niveau d’atteinte, le salarié perçoit le montant de rémunération variable contractuellement prévu.

Elle a cependant pour inconvénient compte tenu d’un cadre jurisprudentiel strict de ne pas toujours varier autant que pourrait le souhaiter l’employeur.

Des objectifs fixés suffisamment tôt et atteignables

La jurisprudence exige que les objectifs soient réalisables (Cass. soc. 13 janvier 2009, n°06-46.208). En cas de litige, l’employeur doit pouvoir produire des éléments de nature à établir que les objectifs fixés sont réalisables, pour peu que le salarié invoque leur caractère irréalisable (Cass. soc. 13 décembre 2023, 22-19.426). A défaut, il doit payer la totalité de la rémunération variable (Cass. soc. 15 décembre 2021, n°19-20.978).

Les objectifs doivent être fixés en début d’exercice (Cass. soc. 2 mars 2011, n°08-44.977), sauf si des circonstances particulières rendent impossible la fixation de ces objectifs à cette date (Cass. soc. 21 septembre 2017, n°16-20.426).

Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par employeur, ce dernier dispose d’une grande latitude dans leur définition, pour peu qu’il respecte le cadre ci-dessus, et peut par exemple décider de substituer des objectifs collectifs à des objectifs individuels (Cass. soc. 12 juin 2024, n°22-20.946).

En l’absence de fixation des objectifs, le régime jurisprudentiel diffère selon que les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur ou conjointement avec le salarié.

La sanction du défaut de fixation des objectifs définis unilatéralement par l’employeur

En cas de fixation unilatérale par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation des objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement (Cass. soc.10 juillet 2013, n°12-17.921, Cass. soc. 7 juin 2023 n° 21-23232 ; Cass. soc. 31 mars 2024, n°22-22.709). La sanction est la même en cas de fixation ou de modification tardive (Cass. soc. 8 avril 2021, 19-15.432 ; Cass. Soc, 12 juin 2024, n°22-17.063)

L’employeur avisé ne manquera pas de définir les objectifs du salariés dès l’embauche et de préciser dans le contrat qu’à défaut de fixation des objectifs pour un exercice donné, les objectifs de l’exercice précédent seront reconduits, afin de se prémunir d’un paiement automatique de la totalité de la rémunération variable en cas d’absence de fixation de nouveaux objectifs ou de fixation tardive.

Le défaut de fixation conjointe des objectifs

En cas d’objectifs déterminés conjointement par l’employeur et le salarié, une solution équivalente à celle appliquée en cas de fixation unilatérale des objectifs n’aurait pas de sens. Il suffirait en effet que le salarié refuse d’approuver ses objectifs pour percevoir 100% du potentiel de rémunération variable.

Si les parties n’arrivent pas à s’accorder, le juge est ainsi invité à fixer le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat, des accords conclus les années précédentes, et à défaut, dans ce qui peut s’apparenter à un exercice divinatoire, des données de la cause (Cass. soc. 13 janvier 2009, n° 06-46208 ; Cass. soc. 5 mai 2010, n° 08-44404 ; Cass. soc. 27 septembre 2017, n° 16-13522 ; Cass. soc. 3 avril 2019, n°17-21.3338 ; Cass. soc. 15 mai 2019, n° 17-20615).

L’employeur ne peut, quant à lui, pas se retrancher derrière le refus du salarié d’approuver ses objectifs pour s’exonérer de tout paiement (Cass. soc. 8 juin 2016, n°15-10.116) ou simplement s’abstenir d’engager des discussions. Dans ce dernier cas, la sanction est implacable puisqu’il doit payer intégralement la rémunération variable prévue au contrat (Cass. soc. 4 novembre 2021, n°19-21.005).

Départ du salarié en cours d’exercice

La cour de Cassation admet les conditions de présence à la date d’échéance de l’exercice de référence. En revanche, sont écartées les conditions de présence à la date postérieure de versement (Cass. soc. 8 juillet 2020 n° 18-21.945 ; Cass. soc. 29 septembre 2021 n° 13-25.549).

Ainsi, si une prime est versée au titre d’une année N, il peut être exigé que le salarié soit présent dans les effectifs au 31 décembre de l’année N mais pas au-delà, et ce quand bien même la prime ne serait versée qu’en paie de février ou mars de l’année N+1.

A l’inverse, une prime variable versée au salarié en contrepartie de son activité sans condition de présence s’acquiert au prorata du temps de présence. Ainsi en cas de départ en cours d’année, elle n’est due qu’au prorata temporis, même si l’objectif fixé est atteint au jour du départ (Cass. soc. 9 février 2022 n° 20-12.611 ; Cass. soc. 26 juin 2024, n°23-10.634). Cette solution apparait critiquable en ce que la Cour de cassation déconnecte alors le versement de la rémunération variable du niveau d’atteinte par le salarié de ses objectifs.

Rémunération variable et maladie

Selon la jurisprudence, la suspension du contrat de travail dispense l’employeur de son obligation de rémunération du salarié. Ainsi, sauf clause contractuelle ou conventionnelle contraire (Cass. soc. 29 septembre 2021 n° 20-11.66), le salarié ne peut prétendre recevoir de rémunération variable, sauf clauses ou obligations liées au maintien de salaire (Cass. soc. 20 novembre 2024, n°23-19.352).
Il est cependant à noter que la Cour de cassation a admis que, dès lors que la dégradation de la santé du salarié et ses arrêts maladie étaient en lien avec le harcèlement moral subi, le salarié pouvait prétendre à des rappels de salaire au titre de la part variable de la rémunération, y compris pour les périodes d’arrêt-maladie (Cass. soc. 11 décembre 2019, n°18-10.649). Ce paiement sanction validé dans cet arrêt isolé est cependant juridiquement surprenant puisque la Cour traite différemment la rémunération fixe (qui n’est pas par principe maintenue) et la rémunération variable.

2 La rémunération variable discrétionnaire

Face aux contraintes du régime jurisprudentiel appliqué à la rémunération variable sur objectifs, les employeurs sont bien souvent tentés d’adopter des rémunérations variables, primes ou bonus discrétionnaires, en particulier pour les salariés ayant les niveaux de rémunération les plus élevés.

En effet, du point de vue des employeurs ce système de rémunération a pour mérite :

• de ne pas avoir à justifier de critères précis de versements. Si ces critères peuvent exister, leur évaluation relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur qui peut aussi s’autoriser une certaine latitude en fonction des circonstances ;
• de pouvoir réduire drastiquement les montants versés lorsque l’entreprise est confrontée à l’adversité. En effet, à l’inverse de la rémunération variable sur objectifs, l’employeur ne s’oblige pas à verser un montant défini en fonction de la performance du salarié. Même si une absence de versement ou le versement d’un montant trop bas peuvent rapidement conduire les salariés à aller voir si l’herbe est plus verte ailleurs.

La jurisprudence admet, de longue date, la possibilité de verser une rémunération variable ou prime discrétionnaire sur le fondement de l’article 1134, devenu 1103 du Code civil et considère que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l’attribution d’une prime laissée à la libre appréciation de l’employeur. Une telle rémunération n’a, de fait, juridiquement pas besoin d’être mentionnée au contrat.

Peu important la rédaction du contrat, le point clé vérifié par le juge est que le principe du paiement de la rémunération variable et son montant sont laissés à la libre appréciation de l’employeur. Ainsi ont été considérés comme prévoyant la possibilité d’une rémunération variable discrétionnaire, les clauses du contrat de travail mentionnant :

• la possibilité pour le salarié de bénéficier du système de bonus en vigueur dans l’entreprise, dont ni les conditions d’attribution ni le montant n’étaient précisés au contrat (Cass. soc. 3 mars 2021, 19-17.981) ;
• un bonus dont le montant était laissé à la discrétion de l’employeur en fonction des performances du secteur d’activité, (Cass. soc. 7 décembre 2010, n° 09-42.657) ;
• un bonus selon les critères du groupe pouvant aller jusqu’à six mois de salaire (Cass. soc. 17 septembre 2015, n° 13-22.730) ;
• une prime liée à la performance de l’unité à laquelle appartenait le salarié (Cass. soc. 16 décembre 2015, n° 14-21.904) ;
• un bonus en considération des performances du salarié (Cass. soc. 16 mai 2018, n° 16-20640) ;
• une prime en fonction des performances du salarié et des résultats financiers de la Société (CA. Paris 13 octobre 2022, RG nº 19/10508).

Néanmoins, bien que discrétionnaire, cette modalité de rémunération n’échappe pas à tout contrôle. En effet, depuis 2009, la Cour de cassation applique le principe « à travail égal, salaire égal ». L’employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération (Cass. soc. 30 avril 2009, n° 07-40.527).

Dans les faits, la bataille judiciaire autour du montant de la rémunération variable commence souvent par des demandes du salarié de mesures d’instructions visant à obtenir le montant des rémunérations variables versées aux personnes avec qui il entend se comparer.

Le salarié, qui s’estime lésé, d’expliquer ensuite qu’il aurait dû percevoir autant que le salarié qui a perçu le plus gros bonus ou, a minima, la moyenne de ses collègues dans sa situation.

Il devra cependant soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement avec les salariés auxquels il se compare (Cass. soc. 12 novembre 2020, 18-24.958 ; en même sens, Cass. soc. 13 juin 2019, 17-23.892). La charge de la preuve est donc plus importante pour le salarié que dans l’hypothèse d’une rémunération variable sur objectifs, pour laquelle il revient en premier lieu à l’employeur de produire des éléments de nature à établir que les objectifs fixés sont réalisables et de justifier de la non-atteinte des objectifs.

En présence de ces éléments de fait produits par le salarié, l’employeur s’évertuera quant à lui à démontrer :

• que le demandeur se compare à des personnes qui n’occupent pas des fonctions de valeur égale et que son échantillon de comparaison n’est donc pas pertinent (Cass. soc. 10 octobre 2012, n° 11-15296 ; Cass. soc. 10 avril 2013, n° 10-13614)
• que les performances du demandeur étaient bien moins bonnes tant sur le plan quantitatif que qualitatif par rapport à l’échantillon avec lequel il entend se comparer : parfois avec succès (CA. Paris 13 octobre 2022, RG nº 19/10508) ; parfois sans (CA Paris, 5 novembre 2025, n° 23/07184). 

3. Rémunération variable et congés payés

La Cour de cassation fait traditionnellement la distinction entre la rémunération variable liée à l’activité déployée personnellement de celle découlant de critères plus globaux.

Ainsi, lorsqu’une prime vient rétribuer l’activité déployée par la salariée personnellement au fil de l’année pour atteindre ses objectifs, elle doit être inclue dans l’assiette des congés payés (Cass. soc. 22 septembre 2011, n°09-72.463 ; Cass. soc 24 septembre 2014, n°12-28.965 ; Cass. soc. 23 novembre 2016, n°15-19.475 ; Cass. soc. 17 mai 2023, n°21-23.247).

A l’inverse, n’a pas à être inclue dans l’assiette des congés payés, la rémunération variable assise sur un résultat global (Cass. soc. 18 février 2015, n°13-20.920)

Il en est de même des primes et rémunérations variables qui sont calculées ou payées sur l’année entière, périodes de travail et de congés confondues. Celles-ci n’ont pas à être inclues dans l’assiette de congés payés (Cass. soc. 8 juin 2011 n° 09-71.056 FS-PB ; Cass. Soc. 2 mars 2016 n°14-18.057 ; Cass. soc. 6 novembre 2019, n°18-10367). La même logique s’applique la périodicité de calcul de la prime est différente et n’est pas impactée par la prise des congés (Cass. soc. 13 septembre 2023, n°21-23.452).

En matière de rémunération variable discrétionnaire, le bonus servi au salarié, non récurrent et éventuel en fonction, notamment de la performance personnelle de l’intéressé et qui a donc un caractère discrétionnaire n’a pas à être pris en compte dans l’assiette de calcul des congés payés (Cass. soc. 23 janvier 2019 n° 16-20750 ; en même sens, Cass. soc. 6 juillet 2022, n° 21-11.820).

Il est cependant à noter que la Cour de cassation a récemment validé le raisonnement de la Cour d’appel de Paris qui avait inclus dans l’assiette des congés payés un bonus, qui nonobstant la qualification de discrétionnaire qui lui était donnée par l’employeur, n’était pas exceptionnel et avait été attribué au salarié régulièrement, chaque année, pendant sept ans (Cass. soc. 5 juillet 2023 n° 21-16.694). Cette solution peut ainsi surprendre dans sa logique, sauf à considérer que le bonus payé de manière récurrente était en réalité lié à l’évaluation individuelle du salarié et aurait ainsi perdu son caractère discrétionnaire, raisonnement qui apparaitrait éminemment critiquable puisque conduisant à remettre en cause les stipulations du contrat de travail quant au caractère discrétionnaire du bonus.